Derecho general versus Derecho especial: utilidades de una distinción teórica. Francisco Velasco Caballero

Dou

La distinción general-especial es una forma expositiva común a muchas disciplinas. Pero dista mucho de ser una distinción clara. Tenemos, en primer lugar, que  históricamente el atributo “general” se refiere al Derecho aplicable al conjunto del Estado. Éste es el sentido de las “Instituciones de Derecho público general de España, con noticia particular de Cataluña (…)” de Dou y de Bassols, en los estertores del Antiguo Régimen. Aquí “general” no se opone a sectorial o especial. Junto a la anterior caracterización de “general” es rastreable otra en la que es central la idea de Derecho racional, Derecho deducido de la razón universal, frente a Derecho arbitrario. El Derecho “general” sería, en este sentido, una expresión jurídica de la antropología moral. Es sabido que a lo largo del siglo XVIII las distintas escuelas iusnaturalistas fueron destilando un Derecho deducido de la razón. Este método deductivo fue determinante en la formación de un Derecho penal general, trascendente respecto de las concretas leyes criminales de los distintos países. Aquí “general” se opone a coyuntural o, como era término común en el Antiguo Régimen, a Derecho arbitrario. El Derecho público del que se habla en el Antiguo Régimen contiene muchos enunciados de razón, junto a reglas “arbitrarias” (dictadas por el poder político, y por eso arbitrarias).

En tiempos más recientes -y sin que las notas de territorialidad y racionalidad se extingan por completo- el Derecho general incorpora también la idea de abstracción. El Derecho general integra enunciados inducidos a partir de las reglas y principios más relevantes en los distintos sectores de la realidad jurídica. Este proceso está protagonizado por la pandectística para el Derecho civil. Aunque a partir de ahí se extiende a otras disciplinas.

Por último, Derecho general es, también, el Derecho aplicable a muy diversos sectores de la realidad, más allá de las reglas singulares para cada materia. Por ejemplo, en Derecho administrativo, así como la intervención de la Administración en el urbanismo, el comercio o la economía cuenta con regulaciones propias y singulares, también hay un Derecho administrativo uniforme, aplicable en todo caso a la Administración con independencia del sector de la realidad en el que actúe. Este sentido del Derecho general es rastreable desde los inicios del siglo XIX, y luego cobra gran relevancia por los impulsos codificadores del Derecho, que generalizan reglas singulares.

Según se ha expuesto, el binomio “general versus particular” no es un unívoco a lo largo de la historia. Con visión contemporánea podemos afirmar que predomina hoy la idea de “general” como Derecho aplicable en todos los sectores de una disciplina. Con todo, siendo éste el sentido hoy predominante de lo general, frente a lo especial o sectorial, hay que reconocer que las otras acepciones históricas aún modelan el binomio general-especial. Así, las partes generales incluyen no sólo reglas de Derecho positivo, sino también sus fundamentos histórico-dogmáticos, principios inducidos de las regulaciones sectoriales y las estructuras sistemáticas en las que toman sentido las distintas normas positivas. Al final, en nuestro tiempo podríamos hablar de un Derecho general relativamente estable, formalizado en normas de alto rango (leyes y tratados) y directamente conectado con las opciones constitucionales principales (en especial con el principio de Estado de Derecho). Y junto a ello habría un Derecho especial más coyuntural, cambiante o inestable, vinculado a las políticas públicas sectoriales de cada momento y al conocimiento técnico y científico propio de cada sector de la realidad.

Una vez asumida la distinción entre Derecho general y especial (o sectorial) se plantea su utilidad real. Esta utilidad existe y es plural. De entrada, la imagen inmanente de un Derecho general (entendido como estructural, cuasiconstitucional o trascendente) de forma natural llama a la ley parlamentaria como fuente natural de producción. En efecto, una comprensión elemental del principio de legalidad en un Estado democrático (como el que proclama en España el art. 9.1 CE) exige que las opciones normativas fundamentales o trascendentes, con una función cuasiconstitucional en el sistema jurídico, se adopten con forma de ley parlamentaria.

Aparte de lo anterior, la mayor utilidad de la distinción general-especial viene de las interacciones recíprocas. En primer lugar, el Derecho general dirige y encauza el Derecho especial. Es cierto que la eficacia directiva de la parte general no la impone expresamente ninguna norma constitucional. Pero es un resultado altamente aceptado en la comunidad jurídica, y legitimado a través de varios principios constitucionales.

  1. De un lado, el principio de seguridad jurídica proyecta sobre el Derecho general, precisamente por su posición estructural en el sistema jurídico, un singular vigor en la formación del Derecho sectorial. Porque limita la creatividad coyuntural del Derecho sectorial. Si la seguridad jurídica es esencialmente certeza, es impropio de un Derecho seguro la quiebra de las reglas generales mediante excepciones especiales. Obviamente, estas excepciones no son imposibles, pero no son óptimas en términos de seguridad jurídica. Y por lo mismo sólo se dan cuando hay bienes, valores o principios constitucionales que justifican con contundencia la excepción.
  2. De otro lado, la idea de estructura y trascendencia, que hoy ligamos al Derecho general, le dota de una especial eficacia aplicativa. En primer lugar, el Derecho general completa e integra los enunciados normativos sectoriales. De otro lado, el Derecho general ofrece un contexto sistemático para la interpretación plausible de las normas especiales. Y por último, encauza y limita las antinomias normativas. Detengámonos en esto último. Sabido es que los conflictos entre leyes de un mismo rango y fuente de producción no siempre cuentan con criterios normativos de solución. Para superar las antinomias se acude a criterios de razón jurídica tradicionales (como la vigencia de la ley posterior, o la aplicación preferente de la ley especial). Pues bien, justamente la idea del Derecho general como trascendente o estructural limita considerablemente la aplicación del criterio tradicional de preferencia aplicativa de la norma sectorial o especial (lex specialis). Este postulado se concreta en la aplicación indiscutible de la norma general posterior y en la exigencia de una interpretación de la norma especial posterior de la manera más conforme posible a los contenidos del Derecho general. Esta superior eficacia del Derecho general, respecto del sectorial, es claramente asumible cuando el Derecho general contiene opciones normativas constitucionalmente óptimas.

La otra forma de interacción es la que va del Derecho especial al general. Con notoria frecuencia, las innovaciones jurídicas no se producen inmediatamente en el Derecho general, sino en el sectorial. Así, es en el Derecho industrial donde han surgido formas jurídicas de auto-regulación. O es en el Derecho ambiental donde han surgido los procedimientos multipolares. En el caso de la Unión Europea, este fenómeno bien puede deberse a que el Derecho de la UE es casi siempre sectorial. Las innovaciones en el Derecho especial, cuando son exitosas, pugnan por su reconocimiento en el Derecho general. Este reconocimiento es necesario para evitar que el Derecho general pierda legitimidad por obsolescencia. Y para evitar que la eficacia de las novedades legales (amparadas por la legitimidad democrática de la ley) quede reducida por la función directiva y cuasiconstitucional del Derecho general. Ahora bien, vista ya la importancia de que la parte general sea porosa ante las innovaciones sectoriales, es importante discriminar qué novedades sectoriales, de las muchas que se forman en ordenamientos en continua evolución, deben tener o no reflejo en el Derecho general. Y en qué grado. Esto implica una prudente selección de los “sectores de referencia” (Referenzgebieten) que deben ser objeto de observación desde el Derecho general. Un exceso de atención a ciertos sectores e innovaciones –en demérito de otros- puede producir distorsiones en la configuración del Derecho general. Así se ha dicho, recientemente, sobre la influencia contemporánea que el Derecho económico o de la técnica están teniendo en la conformación del Derecho general actual. Por ejemplo, en la introducción de formas consensuales de resolución de controversias. Un exceso de atención a ciertos sectores jurídicos emergentes pudiera dar lugar a un Derecho general más atento a lo excepcional y menos atento a lo común. De otro lado, en lo que se refiere al grado de permeabilidad del Derecho general –respecto de los Derechos sectoriales- hay que distinguir entre la generalización de reglas sectoriales y la apertura de las reglas generales a las especialidades sectoriales. La generalización sólo está justificada cuando las innovaciones sectoriales ya están testadas y no producen contradicciones en el orden general. Más normal debe ser la apertura del Derecho general mediante cláusulas de excepción o de singularidad.

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