Los pactos de pre-ruptura conyugal. Alma M. Rodríguez Guitián

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1. Concepto y función de los pactos de pre-ruptura conyugal

Los pactos de pre-ruptura conyugal, también denominados pactos en previsión de crisis, son negocios jurídicos en virtud de los cuales aquellos que tienen planeado contraer matrimonio, o se hallan en una situación de pacífica convivencia matrimonial, regulan de forma anticipada las consecuencias que pudieran derivarse de una eventual y futura separación y/o divorcio. Tales acuerdos constituyen una clara expresión de la autonomía de la voluntad, pero la gran cuestión que surge en todos los ordenamientos jurídicos es el debate acerca de los límites que han de imponerse a dichos pactos, es decir, qué ámbitos no se hallan a disposición de los cónyuges o futuros cónyuges en cuanto forman parte de la esencia intocable de la normativa reguladora del matrimonio.

Con independencia de ciertos casos extremos en los que las normas sobre los efectos patrimoniales del matrimonio son de carácter obligatorio (así Eslovenia) o de carácter dispositivo (como Escocia), parece haber un cierto consenso generalizado en los ordenamientos europeos en que, mientras que el reparto de los bienes matrimoniales puede ser objeto de pacto, los instrumentos que aseguran, respectivamente, la cobertura de las necesidades y la compensación económica por el desequilibrio patrimonial de uno de los esposos tras la ruptura son menos susceptibles de autorregulación. Se ha señalado en el comentario al Preámbulo de los Principles of European Family Law Regarding Property Relations Between Spouses, elaborados por la Commission on European Family Law (CEFL) y dirigidos a la armonización del Derecho de Familia europeo, que uno de los problemas más difíciles de solucionar en el ámbito patrimonial son las tensiones que se originan entre la autonomía privada de los cónyuges y el deber de mutua solidaridad. Estas se acrecientan, sin duda, si se habla de la subsistencia del deber de solidaridad tras la ruptura matrimonial.

J.M. Scherpe, gran estudioso de estos pactos en el Derecho Comparado y en especial en el derecho inglés, señala dos motivos para el rechazo tradicional existente hacia estos pactos. Por una parte, desde el punto de vista histórico han sido más frecuentes los contratos “acerca de los esposos” que los contratos “entre los propios esposos”, ya que en muchos ordenamientos no se reconocía capacidad de obrar a las mujeres para la celebración de los contratos (el antiguo Common Law se basa en la idea de que la personalidad jurídica de la mujer se funde en la de su marido). Por otra parte, la fuerte influencia cristiana se traduce en un cierto rechazo inicial de los acuerdos de este tipo. Como el matrimonio cristiano se caracteriza por la indisolubilidad, pactos cuyo contenido consiste en planear las consecuencias del final del matrimonio se consideraron contrarios al orden público.

Hoy en día, no obstante, el concepto de orden público ha pasado de constituir la razón de ser de la inadmisión de tales pactos a ser un límite puntual a la autonomía de las partes a la hora de celebrarlos; por ejemplo, el orden público se convierte en una barrera infranqueable para la autonomía de los cónyuges cuando incluyan cláusulas limitativas de la igualdad de derechos que corresponda a cada uno. Es más, en la actualidad el propio orden público favorece estos pactos en la medida en que el fundamento para la autorregulación de los propios intereses por los esposos se halla, en última instancia, en principios constitucionales como la libertad y el libre desarrollo de la personalidad.

La función general de estos pactos en cada sistema jurídico es diferente. En los sistemas de Common Law, que carecen de un régimen legal económico-matrimonial, los tribunales poseen un amplio margen de discrecionalidad para determinar las consecuencias patrimoniales de la ruptura. Si bien ello parece permitir un grado considerable de flexibilidad y, al menos teóricamente, la consecución de un resultado justo para cada caso particular, se genera a la vez una significativa incertidumbre para los cónyuges, ya que hasta el último momento desconocerán el contenido de la decisión judicial concreta. Por ello en estos ordenamientos la admisión de acuerdos de pre-ruptura de carácter vinculante entre los esposos permite lograr esa mayor certeza en cuanto a los efectos patrimoniales de su ruptura.

Por el contrario, en los sistemas de Civil Law, como el nuestro, que cuentan con una normativa reguladora del régimen económico-matrimonial que, en principio, sí parece garantizar la certidumbre de las relaciones jurídicas entre los cónyuges, la función que cumplen los pactos en previsión de crisis es posibilitar que aquellos puedan elegir otras consecuencias económicas diferentes a las que el legislador ha previsto en caso de divorcio y de separación.

El punto de partida para el reconocimiento de estos pactos se sitúa en el Derecho norteamericano, en el famoso caso Posner v. Posner (1972), en el que el matrimonio Posner lleva a cabo un acuerdo, catorce días antes de la celebración del matrimonio, con varias cláusulas para el caso de ruptura matrimonial: el pago de 600 dólares mensuales en concepto de alimentos por parte del esposo a la mujer y de 600 dólares a cada uno de los futuros hijos del matrimonio en concepto de manutención. El matrimonio se rompe tras seis años de duración, habiendo tenido dos hijos. La esposa interpone una demanda solicitando el cumplimiento del pacto prematrimonial y el esposo contesta a la misma alegando la doctrina judicial constante que estima tales pactos como vulneradores del orden público. La Supreme Court de Florida mantiene que el consentimiento dado por los otorgantes del pacto fue libre e informado y que, en concreto, la esposa dispuso de información suficiente acerca del patrimonio de su marido en el momento de la celebración del pacto.

2. Los pactos de pre-ruptura conyugal en el ordenamiento jurídico español

En España no hay regulación de los pactos en previsión de crisis en el Código Civil. Sí hay, por el contrario, una regulación muy detallada en el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la Persona y a la Familia aprobado por la Ley 25/2010 de 29 de julio y otra, más escueta, en el País Vasco en la Ley 7/2015 de 30 de junio de Relaciones familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores. No obstante, es cierto que en el Derecho civil común y en la mayoría de las normativas civiles autonómicas se busca que tales pactos puedan tener cabida en los preceptos reguladores de las capitulaciones matrimoniales tras una interpretación amplia del contenido de éstas. En concreto, el artículo 1325 del Código Civil señala que el objeto de las capitulaciones es tanto la estipulación, modificación o sustitución del régimen económico-matrimonial como “cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio”.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha admitido la validez de los pactos de pre-ruptura de forma específica en sus sentencias de 31 de marzo de 2011 y de 24 de junio de 2015. Tales pronunciamientos no se refieren a pactos muy conflictivos en cuanto no implican una renuncia a un derecho que correspondería por ley a uno de los cónyuges tras la ruptura. En ambos acuerdos se concede una renta vitalicia a favor de una de las partes, siendo claro que cada uno de los cónyuges posee recursos económicos suficientes y que no hay desequilibrio patrimonial tras la ruptura.

Podrían sintetizarse en dos las causas de aparición de este tipo de pactos en previsión de crisis en el ordenamiento jurídico español, aunque constituyen también un denominador común en otros sistemas jurídicos.

Por una parte, se ha producido un proceso de democratización de las relaciones familiares, de modo que el principio constitucional de igualdad ha impregnado de igualitarismo dichas relaciones, sobre todo las conyugales. Junto a tal democratización se halla la cada vez más creciente tendencia hacia la privatización del matrimonio y la ampliación de la autonomía de la voluntad en la configuración de las relaciones, sobre todo económicas, entre los esposos.

La segunda causa que ha contribuido a la aparición de los pactos de pre-ruptura ha sido el debilitamiento objetivo del matrimonio. En primer lugar, desde un punto de vista social, ya que, según datos del INE, hay una disminución del número de matrimonios, un incremento de las parejas de hecho y un aumento de los divorcios y separaciones (información disponible en http://ec.europa.eu/eurostat/statisticsexplained/index.php/Marriages_and_births_in_Spain/es). En segundo lugar, desde el punto de vista normativo, en cuanto la Ley 15/2005 de 8 de julio otorga una mayor relevancia a la voluntad del cónyuge a través de la proclamación de un derecho a abandonar el matrimonio, de modo unilateral y sin necesidad de alegación de causa, en cualquier momento a partir del plazo de tres meses desde su celebración. La ruptura conyugal no es la regla (y confiemos en que nunca lo sea), pero es un hecho que ya no puede considerarse como una rara excepción en la realidad social, de modo que un pacto que regule de forma preventiva las consecuencias patrimoniales de la crisis no es impensable.

Desde el análisis económico del derecho se ha sostenido que un sistema de divorcio unilateral y acausal oscurece el valor de la señal que entraña, entre los propios cónyuges y hacia el exterior, la celebración del matrimonio. Explica Rowthorn que las funciones del matrimonio como señal son, al menos, dos. Así, cuando dos individuos deciden casarse se indican el uno al otro su deseo de mantener una relación duradera y su intención de comportarse de una determinada manera dentro de tal relación. Su elección de casarse, a la vez, muestra al exterior que ellos han contraído un determinado compromiso. En esta línea se ha apuntado que el otorgamiento de los pactos de pre-ruptura podría constituir un remedio efectivo para reducir la incertidumbre respecto al nivel de compromiso de los cónyuges entre sí, pactando, por ejemplo, una salida del matrimonio más gravosa.

También desde la misma corriente metodológica del análisis económico del derecho se explica que tal sistema de divorcio unilateral y acausal puede incrementar las conductas oportunistas en contratos matrimoniales asimétricos de larga duración, en los que uno de los cónyuges se especializa en el sector del mercado y el otro en bienes de no-mercado, al decidir quedarse al cuidado del hogar y de los hijos y abandonar la vida laboral. En este tipo de matrimonios ni la inversión específica ni las ganancias de cada cónyuge se generan de forma simétrica.

El comportamiento oportunista coincide con la decisión de desligarse del matrimonio, tras varios años de convivencia, por parte del cónyuge que ha optado por el desarrollo de su profesión. Fuera del matrimonio el valor de los bienes de no mercado es cero, de ahí que el cónyuge que ha elegido dedicarse al cuidado del hogar sufre con la ruptura un coste irreparable: ya no tiene la expectativa de participar en los ingresos del otro cónyuge durante el resto de su vida y, tras la ruptura, no se encuentra en disposición de invertir en el mercado con la misma posición que tenía justo en el momento de la celebración del matrimonio. Desde luego tal sistema puede disuadir a los esposos de elegir libremente un modelo de especialización de funciones en el matrimonio, si es que así lo quisieran, modelo que se ha considerado como el más eficiente desde el punto de vista del análisis económico del derecho. Por consiguiente, un sector doctrinal relevante ha propuesto que los pactos de pre-ruptura pueden constituir un instrumento que ayude a corregir los resultados económicos injustos derivados de un sistema de fácil acceso al divorcio/separación para ciertos tipos de matrimonios.

Pero la utilidad de los citados pactos no se restringe a la hipótesis señalada antes, sino que también se extiende a otros supuestos. Es cierto que inicialmente el deseo de los futuros cónyuges de preservar el patrimonio, familiar o personal, ha sido uno de los incentivos más claros para la celebración de estos pactos. Sin embargo, en la actualidad cabe apuntar, sin afán exhaustivo, al menos tres incentivos más.

En los casos de segundas o ulteriores nupcias, en los que uno o ambos cónyuges ya han pasado por un fracaso matrimonial anterior, pueden constituir buenas fórmulas la renuncia anticipada a una futura prestación compensatoria cuando ya están pagando otra, quizás muy cuantiosa, o un acuerdo preventivo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. La celebración de estos pactos permitirá conservar su patrimonio, en una extensión mayor, para los hijos del anterior matrimonio.

Igualmente, tales pactos son útiles cuando quiere protegerse la empresa familiar a la que pertenece uno de los cónyuges de la entrada del ex cónyuge de este último en aquella tras la crisis conyugal, con la consiguiente alteración del funcionamiento de la empresa. A ello hay que añadir que los matrimonios mixtos representan una de las principales causas del incremento actual de los pactos en previsión de crisis, definiéndose los matrimonios internacionales como “parejas de alto riesgo”, cuyos índices de ruptura conyugal son más elevados que los correspondientes a parejas homogéneas desde el punto de vista de la cultura o de la nacionalidad.

3. Un posible sistema de control

Mi propuesta, imposible de desarrollar aquí por razones lógicas de espacio, es la siguiente: Los pactos que versen sobre cuestiones económicas con repercusión exclusiva entre los propios cónyuges han de ser vinculantes y eficaces. Ahora bien, ello no es inconciliable con un cierto control sobre aquellos. En una monografía, de próxima publicación en Thomson Aranzadi, llevo a cabo un estudio exhaustivo de dicho control, que se proyecta sobre el proceso de formación del consentimiento libre, informado y no viciado, sobre el contenido del pacto y sobre el alcance del acuerdo en el momento de su cumplimiento.

En principio sería suficiente con el control ejercido por el notario en el momento de la formalización del pacto en escritura pública. Se trataría de un control de legalidad que versaría sobre la capacidad de las partes, sobre la formación de un consentimiento libre e informado y sobre la adecuación del pacto al ordenamiento jurídico (esto es, los acuerdos han de sujetarse a los límites genéricos de la autonomía de la voluntad previstos en el artículo 1255 del Código Civil: la ley, la moral y el orden público).

A estos pactos en previsión de crisis, en cuanto expresión de la autonomía de la voluntad, se les van a aplicar las normas generales del Derecho Contractual, aunque no parece conveniente una extensión en bloque de dichas normas al no ser aquellos totalmente equiparables a un contrato patrimonial ordinario. Todos los ordenamientos que regulan tales pactos poseen como rasgo común la aplicación a los mismos de una serie de medidas adicionales que van más allá de las reglas generales de los contratos, cuya finalidad es la protección de la parte más débil (que suele ser con frecuencia la mujer, debido sobre todo a la desigualdad económica, entre otras razones, por la brecha salarial) y la prevención y evitación de vicios del consentimiento cuando se celebran estos pactos.

Las medidas adicionales vienen justificadas, en primer lugar, por la especial naturaleza de la materia objeto de estos pactos y la alteración que los mismos llevan consigo del régimen legal de los derechos y deberes conyugales previsto para la ruptura matrimonial. En segundo lugar, se explican por la especial relación de confianza y  afecto que hay entre los cónyuges, que les lleva a no contemplar la ruptura como un riesgo real, a no ser conscientes de las consecuencias que podrían suponer sus renuncias actuales a los beneficios legales en el futuro y, por tanto, les conduce a atenuar la natural capacidad de autoprotección que en otro tipo de negociación sí tendrían. Entre tales medidas adicionales cabe citar la forma escrita (en concreto, la escritura pública o las capitulaciones matrimoniales), el asesoramiento legal independiente a los cónyuges (del notario en unos sistemas jurídicos y, en otros, del abogado), la transmisión de información financiera recíproca entre ellos y, por último, la exigencia de la celebración del pacto de pre-ruptura en un plazo de tiempo determinado anterior al matrimonio (en el caso de los prenupciales).

Ahora bien, no parece que deba sostenerse que la falta de alguno de estos requisitos implique per se la nulidad del pacto, entre otras razones, porque en muchos casos ni el mejor asesoramiento impide que las partes, llevadas por la confianza que caracteriza su relación, elijan acuerdos desfavorables para sus intereses, además de que tales medidas implican un aumento del coste económico de los pactos. Pero la ausencia de todos o algunos de estos requisitos puede constituir un indicio claro de la existencia de un contenido abusivo del acuerdo predeterminado por la parte fuerte, que debe ser examinado con cautela por el juez cuando la otra parte contratante, en el momento de la ejecución del acuerdo, lo impugne.

Estos pactos están sometidos a otro tipo de riesgo: cuanto más tiempo transcurra desde la celebración del acuerdo hasta la ruptura del matrimonio más probabilidades hay de que el acuerdo inicial devenga injusto para una de las partes. Por ejemplo, uno de los cónyuges, que había renunciado preventivamente a todo beneficio económico legal tras la ruptura, sufre con posterioridad una enfermedad o un accidente que le impide desarrollar en el futuro su vida profesional. Ahora bien, a mi juicio el control de lesividad del pacto (que busca tutelar a uno de los cónyuges de la decisión autónoma que en su día adoptó) debe restringirse a la aparición de circunstancias sobrevenidas, relevantes, no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su celebración y, por supuesto, no imputables a los cónyuges. Por tanto, debe huirse de planteamientos paternalistas y tal control de justicia material no ha de extenderse a otro tipo de hipótesis, por ejemplo, a aquellas en que se está ante un simple acuerdo no conveniente o no favorable para uno de los cónyuges desde el punto de vista económico, siempre y cuando, claro, el consentimiento dado haya sido libre y no viciado y siempre que el pacto respete los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil.

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